교육부가 10월 16일(목)에 초중등교육법 시행령 제91조의3 제5항에 따라 교육감이 자율형 사립고의 지정을 취소하기 위하여 교육부장관과 협의하는 경우 교육감은 교육부장관과의 협의 결과에 법적으로 기속되는지에 대하여 법제처에 법령해석을 의뢰한 결과,

법제처는 11월 21일(금) 교육부에 “초중등교육법 시행령 제91조의3 제5항에 따라 교육감이 자율형 사립고의 지정을 취소하기 위하여 교육부장관과 협의하는 경우 교육감은 교육부장관과의 협의 결과에 법적으로 기속된다.”고 회답하였다.

초중등교육법 시행령 제91조의3에 따르면, 교육감이 자율형 사립고등학교의 지정을 취소하는 경우에는 미리 교육부장관과 협의하여야 한다.

법제처는 교육기본법 제17조 및 제25조, 초중등교육법 제23조 제2항 등 학교교육제도에 관한 법령의 내용에 비추어 볼 때, 고등학교 이하 각급 학교의 교육제도와 교육과정에 관한 사항은 원칙적으로 법령에 의해 일반적으로 규율되고 지방교육행정기관인 교육감은 법령으로 정한 교육제도와 교육부장관이 정하는 교육과정의 범위에서 해당 지방자치단체 내의 학교를 지도·감독하는 지위에 있다고 하면서, 자율형 사립고의 도입 취지에 비추어 볼 때 교육부장관과 교육감의 자율형 사립고에 대한 지도·감독은 법령의 범위에서 최소한에 그쳐야 하고, 과도한 지도·감독을 자제함으로써 자율형 사립고의 운영상 자율성을 존중하고 이를 보장할 필요가 있다고 하였다.

아울러 자율형 사립고 지정을 취소하는 것은 해당 학교에 재학 중인 학생과 학부모 및 교사에게 중대한 영향을 미치는 사항으로서 보다 합리적이고 객관적인 기준에 따라 신중하게 이루어져야 할 사항이라고 하였다.

따라서 자율형 사립고의 성격 및 도입 취지와 자율형 사립고에 대한 감독권 행사의 원칙, 자율형 사립고 지정 및 지정 취소의 효과 등에 비추어볼 때 초중등교육법 시행령 제91조의3 제1항 단서 및 제5항에서 교육감이 자율형 사립고를 지정 또는 지정 취소하는 경우 미리 교육부장관과 협의하도록 한 것은, 그 지정과 취소가 보다 객관적인 기준에 따라 신중하게 이루어지도록 함으로써 자율형 사립고의 자율성을 보장하고 안정적인 운영을 도모하기 위하여 이중적인 통제 장치를 마련한 것으로 이해되므로, 자율형 사립고의 지정과 지정 취소에 관하여 그 권한이 교육감에게만 일방적으로 주어진 것으로 볼 수 없고, 교육부장관과 교육감에게 각각 그 권한의 일부가 분배되어 있는 것으로 보아야 한다고 하였다.

한편, 일반적으로 법령에서 사용되는 ‘협의’의 의미는 일의적으로 파악할 수 없고 그 용어가 사용되는 구체적인 조문의 취지와 전체 법령 체계, 관련 사무의 성격과 행정권한의 주체 등 다양한 관점에서 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이므로, 교육감이 자율형 사립고의 지정을 취소하는 경우 미리 교육부장관과 협의하도록 한 것은 교육부장관과 교육감에게 분배되어 있는 권한을 행사하는 방식을 정한 것으로 보아야 한다는 점에서, 초중등교육법 시행령 제91조의3 제5항 ‘협의’의 의미는 단순히 의견을 듣는 절차를 넘어 ‘의견의 일치’가 있어야 함을 의미하는 것으로 보아야 한다고 하였다.

이에 따라 교육부는 초중등교육법 시행령 제91조의3 제5항 ‘협의’와 관련한 법제처 법령해석 결과를 11월 21일(금) 17개 시도교육청에 통보하였다.